王守清:《基础设施和公共服务领域PPP条例(征求意见稿)》 的评论和建议
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发布时间:2017-08-28 15:17    作者:    浏览次数:     【字体:

2017年8月3日上午,清华大学PPP研究中心主办的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》专题研讨会在清华大学公共管理学院举办。国务院法制办7月21日发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称“条例”),是一件值得祝贺的事,因为通过这三年的PPP实践,可以说,PPP立法属于谁干谁辛苦的事,很不容易,所以条例征求意见稿的发布本身就是PPP领域的一个重大进展。总体而言,我觉得条例有以下几个亮点:

第一,条例与我国之前的相关法规政策有较好的连贯性。我曾在2014年应邀参加了国家发展改革委的特许经营法征求意见稿的立法工作,是当时的三个核心专家之一(另两人分别是发展改革委法学博士处长和著名PPP咨询公司老总),结合我的相关经历和经验看,这次条例总体上沿用了原建设部的特许经营管理办法、发展改革委的特许经营法征求意见稿和主要以此为基础的国务院的特许经营管理办法,以及财政部的政府和社会资本合作法征求意见稿等的框架,整体上有较好的连贯性,考虑了我国过去二三十年特别是过去三年相关实践所形成的惯例和经验教训,有助于实务的平稳过渡。

第二,条例巧妙地处理了一直备受关注的PPP协议性质问题。我比较认同刚才法制办刘处提到的做法,不去讨论整个协议是行政还是民事合同的问题,而是基于解决现实问题的角度,看具体的争议属于什么性质,分别遵循行政或民事途径去解决PPP中的争议。我觉得这是在目前已公布的行政诉讼法框架下,比较务实的争议解决方法。当然,法学界应继续就此问题研讨,在下一步出台PPP法时解决,目前想通过PPP条例解决,时间上来不及。

第三,条例强调了政府信用保障问题。这几年力推PPP,我觉得中央应该有一个目的是希望实现但还没有很好实现的是,真正的民营企业积极参与到PPP项目中,然而遗憾的是,绝大多数民营企业对PPP似乎并不十分感兴趣,外商参与也极少,更多的是央企和地方国企在主导。其实,业界特别是学术界在三年前就知道,如果不解决地方政府信用特别是换届后可能的违约,力推PPP就一定会是现在这样的结果,国进民退。民企和外企(外企不参与还有其他更多原因)不积极参与PPP,除了民企自身的问题和融资难等问题,是因为民企最担心地方政府信用特别是换届以后的履约问题。条例在这方面有一定突破,多处提及政府的履约内容和保障,例如,第二十条提到“合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响”。

当然,我觉得条例有些方面还可以再加强或改进,主要包括以下几点:

第一,总的而言,条例太粗,三年PPP实践以来碰到的很多核心疑难问题,除了上面提到的,几乎没有涉及或更为明确,如土地、产权、税收、会计,特别是发改委和财政部等部委之间的流程与协调,等等。如果说以前的法规政策文件没有涉及还情有可原,但近三年来这些问题已大量暴露,亟待明确,如果条例不涉及这些问题的解决,以后的PPP实践依然还是会很麻烦,条例的作用也就大大降低。当然,我理解国务院法制办也很不容易,因为都涉及不同部委之间的协调,以及与现有更高层级的有关法律的协调,刚才刘处也解释了一些原因。

第二,条例几乎没有涉及国际PPP实践中的惯例融资做法,即项目融资,也没有涉及其它融资相关问题,如金融机构的股权投资、直接介入权、二次融资等。这对长期合同本质的PPP项目的融资和运营期的风险分担是不利的。当然,这和我国金融体系相关,如果没有涉及,金融机构还是会倾向于过去那样躺着赚利息差(构成了利润的80%左右甚至更多),依赖于政府出函或可能形成政府债务的各种打擦边球做法,依赖于企业抵押担保而企业做不了几个项目,很难倒逼金融体系改革、能力建设、很难成熟和培养国际竞争力。

第三,条例没有体现鼓励PPP项目全过程集成的问题。现在大多数PPP投资者几乎都是短期思维,“重建设、轻运营”。我国政府一直强调打造具备全产业链集成能力、具有国际竞争力的中国企业,以利于“走出去”和实施“一带一路”倡议。另外,很多地方政府对PPP的理念没有理解透彻,还是沿用过去政府投资项目的管理思维和方法,例如不分项目类别,很多都是把设计做好,让社会资本就是施工,运营也还是地方国企干,没有鼓励和发挥企业的能动性和创造性,提高效率,有的甚至出现两个业主。其实,对有些项目,如果产出要求能否明确甚至定量,如电厂、水厂、污水和垃圾处理厂,政府不一定要过多干预过程,只要产出要求非常明确,如对一个电厂下面,明确要求,需要每天发多少电、电压是多少、停电时间不能超过多少、价格是多少?等等,至于投资者用什么设备、用什么技术、怎么干?政府就不必太多干预,应重点关注价格和监管产出要求,即主要关注结果而非过程。但是如果对于社会事业、公用事业等项目产出要求很难明确和监管的,政府就既要关注结果又要关注过程。

第四,条例虽然有提及动态调节(含调价)机制但强调不够或太简单,无法有效落实。例如,条例虽然提到了调价机制,但PPP项目所提供的公共产品的定价调价权是政府的,合同期那么长,不管政府和投资者及其咨询有多聪明,谁也无法准确预测十几二三十年的成本和价格和社会发展等,并把向使用者收费的价格写在合同中,故定价调价机制,更多只能是通过竞争和谈判后在协议中明确协议价格(如果是使用者支付)或影子价格(如果是政府支付),再加上动态的调节机制,这才是更合理的调节机制设计。举个例子,如果政府和投资者经过谈判在合同中约定,每个乘客坐一次一定里程地铁的协议价格是6元,但在特定阶段,政府规定投资者只能向乘客收2元票价(政府定价),则政府补贴4元(调节机制);如果政府规定向乘客收4元,则政府补贴2元;如果政府规定向乘客收8元,则投资者要返回政府2元。这就是比较简单但实用的定价调价机制,也避免了双方无法准确预测和干预政府定价权利甚至可能导致公众不满等的麻烦。

还有,调节机制中还应强调投资者的回报跟绩效关联的问题。我国这几年把可用性支付的概念给玩坏了,错误地认为,投资者把设施建成了,政府就得支付投资者,虽然运营期有按绩效付费的机制,但绩效关联的支付占比太低,不足以鼓励投资者真正重视长期质量和运营(这也是我国“重建设,轻运营”的主要原因之一)。其实,可用性支付原则上应该是分摊到整个经营期的(当然,现实中可以根据项目类型和市场情况等妥协),然后再加上按绩效付费,这才是解决“重建设,轻运营”等短期目的的有效做法,这其实是对PPP内涵的正确理解问题。

第五,条例回避了各方一直诟病的不同部门之间的交叉管理与协调问题。刚才有专家也提到过,如土地、税收、产权、会计、流程与监管等交叉管理与协调问题,特别是,国务院虽然已经明确传统基础设施和社会事业分别由发改委和财政部主管,但大家知道,这是很难区分的,条例在协调方面涉及太少或没有实质性涉及,使得条例的效用大大降低。特别是,条例虽然提到了监管,但地方政府现阶段对PPP项目的监管能力还严重不足,对公众极其重要的的食品和药品等的监管都不尽如意,对涉及面极广又非常专业的PPP项目的监管现在就要重视。之所以现在有些企业敢超低价中标,其实就是想利用合同的不完备和政府监管的不足而进行可能的投机。因此,监管非常重要。而且,除了PPP实施机构的监管和政府各相关职能部门的监管,还应考虑别的监管,如第三方监管特别是公众参与监管(更广义点,要有全过程公众参与机制),对于公共产品和服务,公众应该发挥更大的作用。另外,条例虽有提到信息公开,但只是更多的强调公开PPP实施方案等,这是不足够的,因为合同才是具有法律效力的,更为重要,而且合同肯定与不够具体的实施方案不同。因此,公开合同更重要(除了涉及国家机密和企业专利等真正商业机密)。如果不能公开合同,至少也要公开合同及附件中涉及的绩效指标和监管结果,以利于公众参与监管,包括监管政府、投资者和金融机构等;还有,信息公开后各方该怎么办、整改结果如何?等等,相关条款有待进一步明晰或深化。

第六,条例虽然提及要评估采用PPP的“必要性、合理性”,但回避或不够强调物有所值理念。我同意前面有专家认为“回避物有所值不合适”的看法。我们知道,项目的各种交付模式各有优缺点,在特定阶段特定地方特有各自的适用范围,物有所值就是一种理念,简单地说,就是政府要比较公共项目各种交付模式的优缺点,然后采取最合适的模式。如果没有物有所值的理念,一刀切运动式都搞PPP,是不合适的,这恐怕也是导致这三年地方政府只重PPP的融资功能而不考虑管理机制创新和提高效率等的原因之一。当然,目前由于种种原因,特别是缺少数据(其实不是没有数据,是没有政府部门或咨询机构等去分析整理数据,过去政府投资项目有大量审计数据),加上有关方的动机、能力甚至道德问题,目前不少项目的物有所值评价走形式,这不是物有所值理念的问题,而是物有所值评价方法特别是做物有所值评价的人的问题。因此,条例可以不必涉及具体物有所值评价方法,但强调物有所值理念是必须的,因为很多基层官员和业界从业人员也反映,真不理解为什么这个项目要用PPP,因为流程更复杂、成本比传统模式更高、质量和服务水平却并没有提高。

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